01

《劳动合同法》第三十八条劳动者单方解除劳动合同第三项：未依法为劳动者缴纳社会保险费的。

这一条很容易让劳动者产生误解。

因为对于什么是“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，在《劳动法》、《劳动合同法》中并没有相关解释。

劳动者如果自认为用人单位未依法缴纳社保而走被迫离职程序，很可能最后鸡飞蛋打，人确实离职了，经济补偿一分没有。

社保缴纳一般在实务中存在三种情形：从未缴纳、漏缴、未按照基数缴纳。

这其中，对于从未缴纳社保，被认定为“未依法为劳动者缴纳社会保险费”情形，基本无争议。

而对于漏交、未按照基数缴纳是否属于该情形，大部分地区并没有明确规定。

未按照基数缴纳，指用人单位已经为劳动者缴纳了社保，但是缴纳基数并不符合法律规定。

这种情况下，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，并未给劳动者带来实际损失，因此一般不认定为“未依法为劳动者缴纳社会保险费”被迫解除的法定理由。

其中有两个城市例外。第一是深圳，第二是天津。

以下案例是深圳的一名劳动者，同样是由于用人单位未按照基数缴纳社保，只因为他多做了一个动作，最终二审法院、高院支持了劳动者被迫解除经济补偿的请求。

02

李某2015年3月17日入职深圳某公司，担任模具设计员。

2019年4月20日李某向公司邮寄了《补交社保、住房公积金通知书》，公司于2019年4月21日签收。

2019年5月21日，李某向公司发送《被迫解除劳动合同关系通知书》，于2019年5月22日解除了与公司的劳动合同关系。

李某提起劳动仲裁，后起诉至法院。

公司向一审法院提交的《答辩书》中认为，已为李某办理了社保、住房公积金账户，且已按目前普遍的方式每月为其缴纳了社保、公积金费用，该公司未足额缴纳社保、公积金费用并不构成李某单方解除劳动合同的法定理由。

一审法院最终未支持李某经济补偿的请求。依据为《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》规定，劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

李某不服一审判决，上诉至二审法院。

二审法院认为：我国《社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》规定,及时足额缴纳员工社保费用是用人单位的义务，社保费的费基、费率依照有关法律、行政法规和国务院的规定执行，用人单位按低于员工实际工资标准缴纳社保费用，显然不符合法律规定。

另一方面，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定，用人单位未依法缴纳社保费用的，在劳动者提出要求的情况下，应在一个月内按规定缴纳，否则劳动者可以解除劳动合作，用人单位应按照法律规定的标准支付经济补偿。

该条例系全国人大授权深圳人大制订的法规,效力高于办案指导意见或其它规范性文件，应优先适用。

公司未足额为员工李某缴纳社保费用，在收到员工补足社保费用的书面请求后，仍未在条例规定的时间补交，应按照法律规定的标准支付经济补偿。

二审法院最终判定公司本应支付李某经济补偿40282.02元。

03

公司不服二审判决，向广东省高级人民法院申请再审。

公司申请再审称，公司依法为李某办理了社保、住房公积金账户，且按月为李某缴纳社保、住房公积金费用，双方对用人单位已按时缴纳社保公积金的事实没有异议，仅对于缴纳基数存在分歧。

未足额缴纳社保与未缴纳社保是不同的概念，劳动合同法第三十八条第三款“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”约束的是未缴纳社保，而不包含“缴纳但未及时足额”。

请求依法再审，改判公司无需向李某支付被迫解除劳动合同补偿金。

广东高院经审查认为：根据本案事实和现有证据，公司虽为李某办理了社会保险参保手续，但未按规定为李某缴纳社会保险费，且在收到李某要求依法购买社保的函后，仍未在一个月内按规定缴纳，二审判决认定其行为构成未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形并无不当。

李某据此提出解除劳动合同的，公司应当支付经济补偿金。为此，二审法院经核算确定公司应向李某支付解除劳动关系经济补偿金并无不当。

公司主张无需支付解除劳动合同经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。

从二审法院和高院的判决来看，本案最关键之处是李某向公司送达了要求补缴社保公积金的通知书。履行了《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》中的程序要求，从而认定单位构成未依法为劳动者缴纳社会保险费，符合第三十八条被迫解除的法定理由。

03

天津市《 天津法院劳动争议案件审理指南》第27条与深圳的条例异曲同工。

……

劳动者主张社会保险费缴费基数计算不符合法律规定，应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。劳动者未举证证明的，对其主张不予支持；劳动者已举证证明且用人单位未在限期内改正的，应当支持劳动者的主张。

相比深圳的要求，天津明显更加严格。

关于缴纳基数不符合法律规定，不能自证，需要社保或劳动监察部门的相关文件做为证据。

这无疑增加了因未按照基数缴纳社保问题认定为“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的操作难度，但是相比于其他省份，仍然是友好的和有效的途径。

其实一旦用人单位存在未按基数缴纳社保的违法行为，其他违法行为一般也会如影随形，因此，在实操中，以《劳动合同法》第三十八条被迫解除时，要尽量多写法定理由，这样可以减少被迫解除失败的风险。

本案案号：(2020）粤03民终5642号

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公司未签劳动合同，能被迫离职申请经济补偿吗？

主动离职也能拿补偿金，Really?

遇到这种情况，就算是主动离职，也会有补偿金！