一、问题的提出

劳动关系存续期间，用人单位应当依法为员工缴纳社会保险。一般情况下，只有在劳动关系终止后，用人单位才可以停缴社保并办理转出手续。但在实践中，由于种种原因（如财务人员操作失误、忘记缴纳、公司经营困难降低成本、员工无故旷工等），有些单位在未出具解除或终止劳动合同证明的情况下办理了社保停缴手续。此时，如员工主张单位违法解除劳动合同应向其支付赔偿金，可以获得仲裁委或法院支持吗？

二、什么情况下可以主张赔偿金？

根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第四十八条、八十七条规定，用人单位违反《劳动合同法》解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金（金额为经济补偿金的两倍）。因此，赔偿金的适用前提为：（1）用人单位单方解除或终止劳动合同，且违反法律规定的；（2）用人单位符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条规定的情形，迫使劳动者主动解除劳动合同的。不符第二种情形，员工主动离职的，可以要求用人单位支付经济补偿，不能主张赔偿金。

本文讨论的主要是第一种情形，即用人单位停缴社保是否构成单方违法解除劳动合同。经检索上海、北京两地的相关裁判案例，法院在审理此类案件时的主要思路为：（1）首先判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系；（2）存在劳动关系的，判断劳动关系是否已经解除；（3）劳动关系已经解除的，应具体认定劳动关系的解除方式（如协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除）；（4）用人单位单方解除的，再认定是否构成违法解除。实务中，审查重点通常在于用人单位停缴社保能否被认定为单方解除劳动关系。

三、用人单位停缴社保可以视作单方解除劳动关系吗？

如用人单位已经口头、微信通知员工无需再上班或将员工列入解除名单之中（员工对此需承担举证责任），则用人单位实际上已经做出了解除劳动关系的意思表示，自不待言（参考案例：（2022）京03民终4798号、（2021）京01民终7006号）。但在没有证据证明用人单位做出过前述意思表示的情况下，用人单位在劳动关系存续期间停缴员工社保能否等同于解除劳动关系呢？

实务中，如员工未能提供单位的书面解除通知，仲裁委通常不会支持员工的赔偿金请求，而法院则会结合其他事实综合判断用人单位实质上是否具有解除劳动合同的意思表示。部分法院认为由于员工未能举证证明单位以口头或书面方式做出过解除劳动关系的意思表示，难以认同员工的主观判断，因此不能认定单位单方解除了劳动合同，对赔偿金不予支持（参考案例：（2022）京0115民初7006号、（2022）沪01民终11057号、（2021）沪02民终4483号）。也有法院结合整体案情，比照协商一致解除劳动关系进行处理（参考案例：（2022）京02民终1318号、（2021）京0102民初10665号）。

尽管多数法院采用前两种观点，但仍有部分法院认为停缴社保、停发工资事实上解除了劳动关系，要求用人单位举证证明其停缴社保的行为具有合理理由或员工主动/同意离职，否则视为违法解除（参考案例：（2021）京03民终20773号、（2021）京02民终17365号）。总体而言，单位主动通知员工待岗或员工因故未能上班（已将合理理由告知公司），在此情况下单位停缴社保、停发工资且未能说明合理理由的，被认定为违法解除的风险相对更大。

我们认为，劳动关系解除是停缴社保的充分条件，但社保停缴并不必然基于劳动关系解除这一单一原因发生。停缴社保只是一种表现形式，在认定劳动关系是否单方解除时应从用人单位和员工实质上是否仍在履行劳动合同项下的权利义务进行综合判断。例如，用人单位仅停缴社保，公积金正常缴纳或工资正常发放的，不应认定构成单方解除。用人单位停缴社保公积金且停发工资，但具有合理原因（如因经营困难降低成本暂时停缴停发，或员工无故旷工等），明确要求员工正常上班的，亦不应认定用人单位意图解除劳动合同。

四、风险防范提示

对单位而言：用人单位可以提前在劳动合同或公司规章制度中明确约定员工待岗/旷工期间的工资及社保公积金发放情况。用人单位主动通知员工待岗或员工因故不能正常上班的，单位可以降低社保公积金缴纳及工资发放标准，但应避免完全停缴社保公积金及停发工资的情况出现。在做出停缴社保、停发工资等决定时，用人单位应书面通知员工并附明停缴停发理由，尽量避免“不用来上班”此类表述。为防止被认定为违法解除，用人单位可以注明该停缴停发行为不属于对劳动关系解除的意思表示，并说明恢复缴纳、发放的时限（如可以）。

对员工而言：如因故未能正常上班的，员工应及时书面告知单位缺岗理由及预计的返岗期限，并保留书面的沟通记录。如单位曾做出解除劳动合同的意思表示，其应做好相关证据留痕（书面通知、微信聊天记录、沟通录音等），并要求单位明确解除事由。单位停止缴纳社保、发放工资的，其可以书面要求单位补缴补发并保留沟通记录，但应谨慎提出离职。

相关法律法规：

（一）《中华人民共和国劳动合同法》

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第四十五条 用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

作者介绍：

陈立玮，律师助理

北京浩天（上海）律师事务所

张晋泽，合伙人/律师

北京浩天（上海）律师事务所

执业领域：诉讼仲裁、公司合规、劳动人事

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