遭违法辞退，诉求继续履行胜诉的，可诉求支付“履行前的工资” 职场网

（深圳判例）

某劳动者入职某公司，双方签订了3年期限的劳动合同，约定了6个月试用期。在试用期内，劳动者收到了公司的《解除劳动合同通知书》，辞退理由为“试用期间被证明不符合录用条件”。劳动者认为公司的做法属违法辞退，对公司提起了劳动仲裁、诉讼，诉求撤销该《解除劳动关系通知书》，继续履行劳动合同，且诉求公司支付“违法解除劳动关系期间的工资” （注：直至实际恢复劳动关系之日止）、年终奖、自己遭到违法解除期间垫付的社保费……等，同时诉求公司的唯一的股东C公司承担连带责任。

案件经审理，仲裁、一审、二审、再审均认定公司的辞退为违法辞退（注：公司没有证据证明其约定了“录用条件”），公司须继续履行劳动合同，且须向劳动者支付“继续履行劳动合同前的工资”、年终奖、社保费……等，且该公司的股东C公司要承担连带付款责任。

一、基本案情

2018年7月11日，Z某入职K公司，岗位为业务总监。

双方签订了《深圳市劳动合同》，约定劳动合同期限自2018年7月11日至2021年7月10日，试用期为6个月。

双方签订的《深圳市劳动合同》约定，（员工）“在试用期间被证明不符合录用条件”的，K公司可以解除劳动合同，但该劳动合同中并未对Z某的岗位设定工作目标或工作任务，也没有约定试用期考核应达到何种条件。

2018年11月30日，K公司作出《解除劳动合同通知书》，书面通知与Z某解除劳动合同，解除理由为：Z某在“试用期间被证明不符合录用条件”。

2018年12月至2019年1月期间，Z某在深圳H劳务派遣有限公司缴纳社保（注：Z某称，双方没有建立劳动关系，只是社保代缴关系——避免社保中断）。

2019年1月24日，Z某向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，诉求撤销K公司作出的解除通知书，恢复双方劳动关系，继续履行劳动合同，K公司支付被违法解除劳动关系期间的工资、被克扣的工资、年终奖、未休年休假工资、报销费、工作补贴、加班费、社保费、公积金费、律师费等，且诉求K公司的唯一的股东C公司承担连带责任。

二、裁判结果及理由

（一）劳动仲裁

申请人：Z某

被申请人：K公司

Z某的仲裁请求：

1.撤销K公司作出的《解除劳动合同通知书》，恢复双方劳动关系，并继续履行Z某与K公司于2018年7月11日签订的《深圳市劳动合同》；

2.K公司支付被违法解除劳动关系期间的工资132092元（按照月工资33023元计算，从2018年12月1日起计算至实际恢复劳动关系之日止，暂计至2019年3月31日)；

3.K公司支付克扣的2018年7月11日至2018年11月30日的正常工作时间工资28326.2元；

4.K公司支付2018年7月11日至2018年11月30日的年终奖45394元；

5.K公司支付2018年未休年休假工资20871元;

6.K公司支付报销费用9484.8元;

7.K公司支付2018年7月11日至11月30日期间的工作补贴12500元;

8.K公司支付加班工资12528元;

9.K公司支付被违法解除劳动关系期间的社保费用和公积金费用30944.36元（按照每月7736.09元计算，从2018年12月1日起计算至实际恢复劳动关系之日止，暂计至2019年3月31日）；

10.K公司支付律师费15000元；

11.C公司对K公司的上述债务和义务承担连带责任。

仲裁裁决：

1.撤销K公司作出的《解除劳动合同通知书》，K公司继续履行与Z某所签的《深圳市劳动合同》；

2.K公司支付Z某2018年12月1日至2019年3月31日解除劳动合同期间的工资96841.6元；

3.K公司支付Z某2018年未休年休假工资6678.73元；

4.K公司支付Z某2018年8月11日至2018年11月30日期间的年终奖15131元；

5.K公司支付Z某律师费5000元；

6.驳回Z某的其他仲裁请求。

（二）一审

Z某及K公司均不服仲裁裁决，提起了一审起诉。但C公司没有提起一审起诉。

原告（互诉被告）：Z某

被告（互诉原告）：K公司

被告：C公司

Z某的一审诉求：

1.判决撤销K公司作出的《解除劳动合同通知书》，恢复双方劳动关系，并继续履行Z某与K公司于2018年7月11日签订的《深圳市劳动合同》；

2.判决K公司支付被违法解除劳动关系期间的工资132092元（按照月工资33023元计算，从2018年12月1日起计算至实际恢复劳动关系之日止，暂计至2019年3月31日)；

3.判决K公司支付克扣的2018年7月11日至2018年11月30日的正常工作时间工资28326.2元；

4.判决K公司支付2018年7月11日至2018年11月30日的年终奖45394元；

5.判决K公司支付2018年未休年休假工资20871元;

6.判决K公司支付报销费用9484.8元;

7.判决K公司支付2018年7月11日至11月30日期间的工作补贴12500元;

8.判决K公司支付加班工资12528元;

9.判决K公司支付被违法解除劳动关系期间的社保费用和公积金费用30944.36元（按照每月7736.09元计算，从2018年12月1日起计算至实际恢复劳动关系之日止，暂计至2019年3月31日）；

10.判决K公司支付律师费15000元；

11.判决C公司对K公司的上述债务和义务承担连带责任。以上总计307140.36元。

案件审理过程中，Z某变更第2项诉讼请求为：判决K公司支付原告被违法解除劳动关系期间的工资297207元（按照月工资33023元计算，从2018年12月1日起计算至实际恢复劳动关系之日止，暂计至2019年8月31日，实际计算至劳动关系恢复之日)。诉讼请求总金额变更为472255.36元，暂计至2019年8月31日止。

K公司的一审诉求：

1.确认K公司对Z某作出的《解除劳动合同通知书》合法有效；

2.判令K公司无需继续履行与Z某所签的《深圳市劳动合同》；

3.判令K公司无须支付Z某2018年12月1日至2019年3月31日解除劳动合同期间的工资96841.60元；

4.判令K公司无须支付Z某2018年未休年休假工资6678.73元；

5.判令K公司无须支付Z某律师费5000元；

6.判令本案诉讼费由Z某承担。

一审判决：

一、撤销被告（互诉原告）K公司作出的《解除劳动合同通知书》，（互诉被告）Z某与被告（互诉原告）K公司于2018年7月11日签订的《深圳市劳动合同》继续履行；

二、被告（互诉原告）K公司于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）Z某2018年12月1日起至2019年8月31日期间的工资217893.6元，后段工资按24210.4元/月的标准计至实际恢复劳动关系之日止；

三、被告（互诉原告）K公司于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）Z某2018年度年终奖15131元；

四、被告（互诉原告）K公司于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）Z某2018年度未休年休假工资8348.41元；

五、被告（互诉原告）K公司于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）Z某2018年7月至11月份的电话费补贴1400元；

六、被告（互诉原告）K公司于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）Z某2018年12月至2019年1月垫付的社会保险费用1082.62元；

七、被告（互诉原告）K公司于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）Z某律师费5000元；

八、被告C公司对上述第二、三、四、五、六、七项所确定的K公司所负义务承担连带责任；

九、驳回原告（互诉被告）Z某的其他诉讼请求；

十、驳回被告（互诉原告）K公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告（互诉被告）Z某负担4元，被告（互诉原告）K公司负担6元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

一审判决理由：

一、K公司作出的《解除劳动合同通知书》是否违法的问题

Z某主张，其不存在“不符合录用条件”的情形，K公司系违法解除劳动合同。

K公司称，Z某在试用期内，违反公司规定，旷工达7天；通过上级主管、平级同事、下属员工不同层面的考察，Z某存在不能胜任工作的情况，专业导师与所在部门领导对Z某的评价为“与上下级同事沟通欠佳，不同意留任，建议终止试用”。

本院认为，首先，案涉《深圳市劳动合同》中虽然约定“在试用期间被证明不符合录用条件的”，K公司可以解除劳动合同。但是，《深圳市劳动合同》未对“不符合录用条件”设定参照的标准，也没有对Z某的岗位设定工作指标或工作任务，Z某并不能从《深圳市劳动合同》中得知通过试用期考核应达到何种条件。其次，《试用期期中考核评价表》《关于对Z某工作情况的考察报告》《被访谈人员证明》等均由K公司或公司员工出具，而以之作为确定Z某“不符合录用条件”的依据缺乏证明力。第三，关于Z某是否存在旷工的情形，从公司内部管理而言，K公司采用钉钉打卡用以规范考勤并无不当，但是，考勤制度功能的有效发挥，一方面在于被管理者，即员工的主动执行；另一方面有赖于执行者，即用人单位的规范执行。两者是不可偏废的。如用人单位设定考勤制度但未能严格执行，而后又以考勤记录来严格评价员工，则可能会出现有失公允的情形。本案中，K公司人事部门在2018年11月8日于微信群中重点强调要严格考勤，2018年11月8日应作为严格考勤的参考基准日。K公司以Z某在2018年11月1日至11月9日（11月1日、2日、8日、9日为周末）缺乏打卡记录为由主张Z某存在旷工情形具有较大的不合理性，不应予以采纳。综上，K公司作出《解除劳动合同通知书》缺乏必要的依据，应认定为违法。

二、是否恢复劳动关系的问题

Z某主张，K公司违法解除劳动合同，根据法律规定，可要求恢复劳动关系。

K公司则认为，双方之间的劳动合同在客观上已经不能继续履行，理由为：①K公司已经撤销Z某原任岗位；②Z某已入职新公司，在新公司连续缴纳社保；③双方之间完全丧失互信基础，矛盾不可调和；④Z某有不再继续履行合同的意思表示。

本院认为，Z某在深圳H劳务派遣有限公司连续缴纳社保并非实际入职该公司，因K公司不再为Z某缴纳社保，Z某为防止社保断档，在劳务派遣有限公司缴纳社保具有合理性，不应认定其已入职新公司。Z某在本案中主张恢复劳动关系，故不能认定其有不再继续履行劳动合同的意思表示。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定的解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。如前所述，K公司作出解除劳动合同决定违法，是否恢复劳动关系首先需考虑劳动者的意愿，对于劳动者坚持要求恢复劳动关系的，除非无继续履行的可能性，用人单位应当继续履行。尽管K公司提交了《关于撤销业务总监、资金总监等岗位的通知》，但该通知系于仲裁期间作出，K公司有为应对仲裁或诉讼而撤销岗位之嫌。同时，岗位撤销并不必然导致劳动关系无法恢复，双方仍可就变更劳动合同进行充分协商，K公司可根据Z某的工作能力、知识水平及公司的经营需要，另行安排合适岗位以确保劳动合同得以履行完毕。综上，双方的劳动关系存在恢复的基础，Z某主张恢复双方之间劳动关系的诉请合理有据，本院予以支持。

三、克扣工资的问题

Z某主张，K公司仅按约定工资的80%发放工资，存在克扣工资的行为，故主张28326.2元（30263元/月×20%×4.68月）未实际发放的工资。

K公司认可已发放80%工资的事实，但主张案涉《深圳市劳动合同》与《K公司员工工资福利管理办法》（以下简称《工资福利管理办法》）中已约定试用期工资按照岗位工资标准的80%发放，故不存在克扣的工资。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。案涉《深圳市劳动合同》载明Z某的试用期为六个月，工资按《K公司员工工资福利待遇说明》（以下简称《工资福利待遇说明》）确定，同时约定对工资的其它约定执行《工资福利管理办法》。据《工资福利待遇说明》记载，Z某的月度工资标准为30263元/月；《工资福利管理办法》第十三条规定，劳动合同约定试用期的，员工试用期工资按其岗位薪资标准的80%计算。该项规定并不与法相悖，K公司按80%的薪资标准支付工资亦无不当。据此，可以确定Z某在试用期间的工资应为24210.4元（30263元/月×80%）。Z某主张K公司每月克扣20%工资缺乏依据，本院对Z某的该项请求不予支持。

四、解除劳动关系期间的工资问题

Z某主张，K公司违法解除劳动合同，故要求K公司支付2018年12月1日起至2019年8月31日期间的工资297207元（按33023元/月计算），后段工资计至实际恢复劳动关系之日止。

K公司认为，其系合法解除劳动合同，无需支付期间的工资。

本院认为，《广东省工资支付条例》第二十九条规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。如前所述，K公司系违法解除与Z某之间的劳动关系，故K公司按规定应支付Z某被违法解除劳动关系期间的工资。关于Z某的平均工资，前述已确定为24210.4元/月，Z某另主张车补、电话费补贴、伙食补贴属于津补贴，且部分补贴需提供票据方可报销，不宜纳入平均正常工作时间工资范畴。本院按24210.4元/月的标准核算Z某2018年12月1日起至2019年8月31日期间的工资为217893.6元（24210.4元/月×9个月）。至于后段的工资，可依前述标准计至实际恢复劳动关系之日止。

五、年终奖问题

Z某主张，K公司应支付年终奖45394元（90768元/年÷12个月×6个月）。

K公司认为，年终奖的实际额度依据公司经营效益情况和个人业绩表现发放，同意支付Z某的年终奖金额为15131元。

本院认为，《工资福利待遇说明》载明，Z某的年终奖标准为90788元，实际额度依据公司经营效益情况和个人绩效表现发放。依照该项约定，可知Z某的年终奖并非定额不变的，K公司可以按照公司经营效益情况和个人绩效表现进行发放。K公司确定Z某2018年7月11日至2018年11月30日间可得年终奖15131元，与双方的约定并不相冲突，本院予以认可。Z某诉求45394元年终奖缺乏依据，本院不予支持。

六、未休年休假的工资问题

Z某主张，K公司应支付未休年休假的工资20871元（30263元/月÷21.75天×5天×300%）。

K公司认为，《工资福利管理办法》规定，试用期不享受年休假待遇。Z某计算的时间和标准均过高，即使需要计算，应按照Z某在公司的工作时间及试用期工资标准计算。

本院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。该规定的累计工作年限，既包括职工在同一用人单位连续工作期满10年的情形，亦包括职工在不同用人单位连续工作期满10年的情形。同时，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。本案中，Z某累计工龄现已满10年，按规定，应享受10天的年休假。另按照Z某在K公司实际工作的天数折算，截至2018年11月30日，Z某的年休假为3天（143天÷365天×10天=3.9天，不足1天的部分不予折算）。K公司在《工资福利管理办法》规定试用期不享受年休假待遇，可对连续工作尚不满12个月的职工适用，对于已连续工作年满12个月的职工，该规定侵犯了职工法定的带薪休假权利，应不予适用。故K公司应支付Z某未休年休假工资6678.73元（24210.4元/月÷21.75天×3天×2倍）。

七、报销费用的问题

Z某主张，K公司应向其支付9484.8元营销费、交通费。

K公司认为，Z某主张的费用并无报销依据，不予认可。

本院认为，营销费、交通费并不属于Z某工资的组成部分，Z某主张因执行公司事务实际产生了营销费、交通费，其可按K公司内部的报销制度进行报销。Z某的该项请求实质上属于公司内部事务的管理问题，不宜纳入劳动争议案件的审理范围。故对Z某的该项请求，本院不予支持。

八、工作补贴问题

Z某主张，K公司应向其支付2200元/月的交通补贴及300元/月的电话补贴，共计5个月，金额为12500元。

K公司认为，Z某主张的费用需凭票才能报销，Z某未提供相关票据，且不能证明是否用于与工作相关的事项，故对该项费用不予认可。

本院认为，Z某在入职K公司时，K公司财务人员告知Z某每月有车补2200元及电话费补贴300元，故可认定车补与电话费补贴属于Z某应享受的补贴。但是，就车补而言，K公司财务人员已明确告知Z某车补需要提供停车费、加油费、过路费等票据进行报销，因此，交通补贴属于需经内部审核方能给予支付的费用。由于内部审核牵涉公司内部管理的问题，且Z某在庭审中并未出示用于报销的票据，其庭后提交的材料系未经K公司审核的报销单及发票的图片，本院无法组织双方对Z某主张的交通费进行核验，继而确定Z某可享受的交通费补贴。有鉴于此，Z某主张的交通费缺乏有效依据，本院不予支持。关于电话费补贴，K公司未要求Z某提供票据，且K公司未举证证明Z某不能享受电话费补贴，K公司应按300元/月的标准支付Z某电话费补贴。Z某于2018年7月11日入职，至2018年11月30日被公司解除劳动合同，按工作的实际天数来计算，其应享有的电话费补贴为1400元（200元+300元×4个月）。

九、加班工资问题

Z某主张，2018年11月16日至11月19日出差在外，K公司应支付加班工资12528元。

K公司认为，按照《K公司工作时间和假期管理办法》第7条规定，加班需由Z某提出申请，由公司进行审批。Z某并未提供证据证明其提出过加班申请，其主张加班费依据不足。另外，Z某系参加培训，而培训是公司的福利待遇，培训期间不属于加班期间。

本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”从此条文文义以及体系看，该法律条文中对于劳动者休息日安排工作后，规定首先应安排予以补休，不能补休的才应支付报酬，而该条款系在《中华人民共和国劳动法》第四章工资时间和休息休假下，由此说明支付加班工资实际系对劳动者休息权的补偿。本案中，双方争议的周末培训是否应支付加班工资问题，实质问题系Z某的休息权是否受到影响。根据Z某提供证据可以证实，Z某参加的培训班为供应链金融模式探析与事务操作高级研修班，培训时间为2018年11月17日至11月18日。但是，Z某所提交的证据无法证实Z某参加的培训是K公司组织，且属于Z某必须参加的培训。因此，本院认定Z某系自愿参加培训，Z某对自身休息权进行处分，K公司无需为此承担责任。Z某的该项诉请缺乏依据，本院不予支持。

十、社保费用、公积金问题

Z某主张，其每月应缴纳7736.09元社保费用和公积金费用，自2018年12月1日计至2019年3月31日，社保费用、公积金费用为30944.36元，此款应由K公司承担。后段的费用以7736.09元/月的标准计算至实际恢复劳动关系之日止。

K公司认为，公积金、社保费用不属于劳动争议案件的范畴。

本院认为，住房公积金问题不属于劳动争议诉讼处理范围，本院对此不予处理，Z某可另寻法律途径解决。关于社保费用，用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理。如前所述，K公司系违法解除劳动合同，Z某与K公司的劳动关系尚未解除，K公司应为Z某缴纳社保费用。但是，Z某主张的费用系参照之前月份的缴费基数，并非个人垫付金额，依照Z某提交的《社保清单》显示，2018年12月-2019年1月间，由深圳欢创劳动派遣有限公司负担的社保金额为1082.62元（541.31元/月×2个月），此款属于Z某代K公司垫付的费用，K公司应予返还。至于Z某与K公司恢复劳动关系后，K公司未足额补缴应缴纳的社保费用，Z某可另寻法律途径解决。

十一、律师费问题

Z某主张，其已实际发生律师费15000元，此款应由K公司负担。

K公司认为，Z某主张的律师费超过了5000元上限，应不予认可。

本院认为，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，Z某的诉请金额共计472255.36元，胜诉金额为242185.52元，按照胜诉比例（242185.52元÷472255.36元×15000元=7692.41元＞5000元），以5000元为上限，可确定K公司应承担的律师费为5000元。对于超出的部分，应由Z某自行承担。

十二、C公司是否应与K公司承担连带责任问题

Z某主张，C公司系K公司的唯一股东，C公司不能证明公司财产独立于K公司财产，应对K公司的债务承担连带责任。

K公司、C公司均认为，Z某的主张缺乏法律依据，故不予认可。

本院认为，Z某系与K公司建立劳动关系，与C公司之间并不存在劳动关系，而劳动关系具有一定的人身依附及隶属特性，作为用人单位之外的其他主体无法代为行使权利或履行义务，因此，K公司就解除/恢复劳动关系所负的与劳动管理相关的义务，C公司无法代为履行。同时，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。C公司系K公司的唯一股东，C公司并未提供证据证明C公司的财产与K公司的财产各自独立，故对K公司在本案中所负的金钱给付类债务，C公司应承担连带责任。

关于K公司互诉部分的诉请，因在评析Z某的诉请时均已进行了阐释说明，故不再另行赘述。

（三）二审

Z某、B公司（注：二审时K公司更名为B公司）不服一审判决，提起了二审上诉。C公司没有提起上诉。

上诉人（原审原告、互诉被告）：Z某

上诉人（原审被告、互诉原告）：B公司

被上诉人（原审被告）：C公司

Z某上诉请求：

一、维持深圳前海合作区人民法院(2019)粤0391民初2602号民事判决第一项；

二、撤销深圳前海合作区人民法院(2019)粤0391民初2602号民事判决书第二至第十项，并改判支持其一审诉讼请求。

B公司上诉请求：

1.确认B公司作出的对Z某的《解除劳动合同通知书》合法有效；

2.判令B公司无须继续履行与Z某所签的《深圳市劳动合同》；

3.判令B公司无须支付Z某2018年12月1日止2019年8月31日解除劳动合同期间的工资217893.6元；

4.判令B公司无须支付Z某2018年未休年休假工资8348.41元;

5.判令B公司无须支付Z某2018年7月至11月的电话补贴1400元；

6.判令B公司无须支付Z某2018年12月至2019年1月垫付的社会保险费用1082.62元；

7.判令B公司无须支付Z某律师费5000元；

8.判令本案诉讼费由Z某承担。

二审判决：

一、维持广东省深圳市前海合作区人民法院（2019）粤0391民初2602号民事判决第一项、第四项、第六项和第七项；

（笔者注：一审判决的第一、四、六、七项，为：

第一项，撤销《解除劳动合同通知书》，双方劳动合同继续履行；

第二项，B公司向Z某支付2018年度未休年休假工资8348.41元；

第三项，B公司支付Z某2018年12月至2019年1月垫付的社会保险费用1082.62元；

第七项，B公司支付Z某律师费5000元）

二、撤销广东省深圳市前海合作区人民法院（2019）粤0391民初2602号民事判决第五项、第八项、第九项和第十项；

三、变更广东省深圳市前海合作区人民法院（2019）粤0391民初2602号民事判决第二项为：上诉人B公司于本判决生效之日支付上诉人Z某2018年12月1日至2019年8月31日期间的工资264209.1元；此后上诉人B公司应按30263元/月的标准向Z某支付工资至双方实际恢复劳动关系之日止；

（笔者注：一审判决第二项认定的工资金额为217893.6元，认定的工资标准为24210.4元/月。即，劳动者的二审此项胜诉率增加。）

四、变更广东省深圳市前海合作区人民法院（2019）粤0391民初2602号民事判决第三项为：上诉人B公司于本判决生效之日支付上诉人Z某2018年年终奖35331.7元；

（笔者注：一审判决认定的年终奖仅15131元。即，劳动者的二审此项胜诉率增加。）

五、上诉人B公司无需向上诉人Z某支付2018年7月至11月期间的电话费补贴1400元；

（笔者注：一审判决认定K公司需向Z某支付电话费补贴1400元，二审改判无需支付。即，公司二审此项胜诉了——公司扳回一项，但金额太小了。）

六、被上诉人C公司对上诉人B公司前述支付义务承担连带责任；

（笔者注：C公司依然是对B公司的支付义务承担连带责任——只是少付一笔电话费补贴。）

七、驳回上诉人B公司的其他诉讼请求；

八、驳回上诉人Z某的其他诉讼请求。

二审判决理由：

本院认为，Z某与B公司存在劳动合同关系，双方的权利义务均应按照劳动法律法规的规定和劳动合同的约定予以确定。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审存在以下争议焦点：

第一，Z某在职期间的工资标准问题。双方劳动合同约定Z某的工资按照B公司《员工工资福利待遇说明》和《工资福利管理办法》执行。《员工工资福利待遇说明》约定Z某的月度工资标准为30263元/月。《工资福利管理办法》第十三条约定“员工试用期工资按其岗位薪资标准的80%计算”。上述约定并未违反法律和行政法规的强制性规定。因此，Z某在试用期内的工资金额应为24210.4元（30263×80%）。B公司按此标准发放Z某2018年7月11日至2018年11月30日的工资符合双方约定，Z某主张B公司克扣其该期间工资，理由不成立，本院不予支持。

第二，B公司解除与Z某的劳动合同是否符合法律规定，双方劳动合同能否继续履行。B公司以Z某“在试用期间被证明不符合录用条件”为由于2018年11月30日解除与Z某的劳动合同。但B公司并未提供证据证明其所述的录用条件内容，故其主张Z某不符合录用条件缺乏前提条件，相关主张不能成立。B公司提供的对Z某的相关考核评价均系B公司及其工作人员单方出具，并无客观证据加以佐证，不足以证明考核评价结论的真实性和客观性，本院不予采纳。B公司提供的考勤记录并无Z某的签名，Z某对此也不予认可，本院亦不予采信。且B公司主张Z某存在多次迟到、早退及连续旷工的行为，但其却未对Z某作出任何处理，也未扣除旷工期间的工资，明显与用人单位用工管理的惯例不符。因此，B公司主张Z某存在迟到、早退及旷工行为，证据不充分，本院不予采纳。由此，B公司解除与Z某的劳动合同不符合法律规定，属于违法解除。B公司主张其解除劳动合同合法，缺乏法律和事实依据，本院不予采信。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，Z某有权要求继续履行劳动合同。B公司以其已不存在保理业务、Z某原岗位已被撤销等理由主张双方劳动合同已不能继续履行。但二审期间，B公司员工徐某作证时又表示B公司仍然存在保理业务，且存在新增的保理业务，而Z某原岗位也仍然存在。B公司申请的证人所述内容与B公司的主张明显相互矛盾，B公司提供的其他证据亦不足以证明其关于双方劳动合同无法继续履行的主张。因此，本院认为，B公司主张双方劳动合同已无法继续履行的理由不成立，本院不予支持。一审判令撤销B公司的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同并无不当，本院予以维持。B公司关于双方劳动合同无法继续履行的上诉理由，没有证据证明，本院不予支持。

根据《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，用人单位解除劳动关系决定被撤销的，应按照劳动者本人前十二个月平均正常工作时间工资的标准支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资。根据B公司《员工工资福利待遇说明》和《工资福利管理办法》，Z某试用期6个月内的工资标准为24210.4元/月，试用期满后的工资标准为30263元/月。因B公司在Z某试用期内解除双方劳动合同无合法理由，故应视为Z某试用期合格。故前海宝湾应按24210.4元/月支付2018年12月1日至2019年1月10日期间的工资32631.4元（24210.4+24210.4÷23×8），按30263元/月的标准支付2019年1月11日至2019年8月31日期间的工资231577.7元（30263÷23×15+30263×7），合计264209.1元。此后，B公司应按30263元/月的标准支付至双方实际恢复劳动关系之日。Z某主张的交通补贴、电话补贴、伙食补贴等并非Z某正常工作时间工资，不应作为计算违法解除劳动合同期间工资的基数范围。一审确定的支付金额和标准有误，本院予以纠正。

第三，B公司是否应支付加班工资。Z某主张其在2018年11月17日和2018年11月18日利用休息日参加培训，B公司应当支付加班工资。对此，本院认为，Z某认可该次培训B公司并未强制其必须参加，故Z某自主选择参加该次在休息日进行的培训，应视为其对自身休息权的自愿处分，其要求B公司为此支付加班工资，理由不成立，本院不予支持。

第四，B公司是否应支付报销费用和工作补贴。Z某要求B公司向其支付垫付的营销费用9484.8元。但劳动者因履行职务行为垫付的费用应按照用人单位的财务制度进行报销，而不属于人民法院受理范围，故本院对Z某关于报销费用的请求不予处理。关于交通补贴和电话补贴，Z某承认其需向B公司提供相应的票据，但Z某并未提供充分有效的证据证明其已将相关票据提交给了B公司，故其要求B公司支付该两项补贴，缺乏事实依据，本院不予支持。一审关于电话补贴的处理有误，本院予以纠正。

第五，B公司应支付的年终奖金额。双方确认的《员工工资福利待遇说明》中载明Z某的年终奖标准为90788元，实际额度依据公司经营效益情况和个人绩效表现发放。B公司主张Z某在2018年7月11日至2018年11月30日期间可得的年终奖金额为15131元，但B公司并未提供其核算该金额的依据，也没有提供证据证明B公司的经营效益存在需减发年终奖的情形。而本院已认定Z某（不）存在不符合录用条件的情形，B公司也未提供证据证明Z某不存在其他因其个人表现而导致减发年终奖的情形。根据《深圳市员工工资支付条例》第十四条第二款的规定，Z某2018年的年终奖应按Z某实际工作时间折算计发。但在2018年11月30日之后，Z某未再为B公司提供劳动，也未为B公司创造价值。且《广东省工资支付条例》第二十九条仅规定在劳动关系被违法解除期间，用人单位需支付正常工作时间工资，并未规定用人单位还需支付该期间的年终奖，故B公司无需支付2018年11月30日之后的年终奖。因此，B公司应支付2018年年终奖35331.7元（90788÷12×4.67）。一审此项处理有误，本院予以纠正。Z某该项上诉请求中合理部分，本院予以支持。

第六，B公司是否应支付2018年度未休年休假工资。Z某提供的社会保险清单显示其在2018年7月11日入职B公司之前已连续工作12个月，故其符合享受2018年当年度年休假的条件。根据Z某的累计工作年限和其2018年在B公司的工作天数，其2018年可享受的年休假为3天。一审核算的未休年休假工资无误，本院予以确认。B公司要求不予支付未休年休假工资的请求，没有法律依据，本院不予支持。Z某该项请求中超出部分，本院亦不予支持。

第七，B公司是否应承担社会保险费用、住房公积金和律师费。住房公积金不属于劳动争议案件受理范围，故本案不予处理，Z某可另循法律途径解决。关于社会保险费用，因本院已认定是B公司违法解除劳动合同，且已判令双方继续履行劳动合同，故B公司应依法为Z某补缴违法解除劳动关系期间的社会保险。对于Z某已垫付的2018年12月至2019年1月期间的社会保险费用1082.62元，B公司应支付给Z某。此后的社会保险Z某可依法要求B公司为其补缴，但其要求B公司向其支付社会保险费用，没有法律依据，本院不予支持。一审此项处理无误，本院予以确认。关于律师费，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，用人单位应当根据劳动者请求被支持的比例负担相应的律师费，但最高不得超过5000元。因按照Z某请求被支持比例核算的律师费已超过5000元，故一审判令B公司负担律师费5000元，数额无误，本院予以维持。另外，一审判令C公司对B公司所负债务承担连带责任，C公司并未就此上诉，本院予以确认。

综上，B公司和Z某的上诉理由均有部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律部分有误，处理部分欠妥，本院依法予以纠正。

（四）再审

B公司不服二审判决，申请了再审。

再审申请人（一审被告、互诉原告；二审上诉人）：B公司

被申请人（一审原告、互诉被告；二审上诉人）：Z某

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：C公司

再审裁定：

驳回B公司的再审申请。

再审裁定理由：

本院经审查认为：本案为劳动合同纠纷。根据B公司申请再审的理由，现对本案争议焦点分析如下：

关于双方劳动合同能否继续履行问题。B公司以Z某“在试用期间被证明不符合录用条件”为由于2018年11月30日解除与Z某的劳动合同，但B公司提供的对Z某的相关考核评价均系B公司及其工作人员单方出具，并无客观证据加以佐证。B公司主张Z某存在多次迟到、早退及连续旷工的行为，但提供的考勤记录并无Z某的签名，Z某对此也不予认可。B公司亦未对Z某作出任何处理，也未扣除旷工期间的工资，明显与用人单位用工管理的惯例不符。因此，B公司主张Z某违反公司规定，解除与Z某的劳动合同，不符合法律规定，属于违法解除，Z某依法有权要求继续履行劳动合同。B公司主张Z某原岗位已被撤销等理由主张双方劳动合同已不能履行，但岗位撤销并不必然导致劳动关系无法恢复，双方仍可就变更劳动合同进行充分协商，另行安排合适岗位以确保劳动合同得以继续履行。B公司主张双方劳动合同无法继续履行，理据不足，二审判决不予支持并无不当。至于B公司主张无须支付Z某2018年12月1日至恢复劳动关系之日的工资、2018年12月至2019年1月的社会保险费用问题，由于B公司请求无需履行劳动合同的诉请未获得到支持，Z某请求2018年12月1日至恢复劳动关系之日的工资、2018年12月至2019年1月的社会保险费用有事实及法律依据，二审判决予以支持并无不当。B公司申请再审缺乏新的事实和理由予以佐证其主张，本院不予支持。

三、简要分析

1.根据《劳动合同法》（2012年修正）第三十九条第（一）项，在劳动者存在“在试用期间被证明不符合录用条件”的情形时，用人单位确实可以解除劳动合同，但是用人单位在适用该条解除劳动合同时，需要满足众多条件：

首先，用人单位需要举证证明双方约定了“录用条件”；

其次，用人单位需要举证证明劳动者存在不符合该录用条件的情形；

再次，从公平合理角度，用人单位需要在对劳动者进行考核前告知相关要求，而不能在考核之后才告知相关要求。

本案的情况：

（1）关于录用条件

根据一审法院查明的事实，双方签订的《深圳市劳动合同》未对“不符合录用条件”设定参照的标准，也没有对Z某的岗位设定工作指标或工作任务，Z某并不能从《深圳市劳动合同》中得知通过试用期考核应达到何种条件。

（2）关于考核要求

虽然公司能够提供《试用期期中考核评价表》《关于对Z某工作情况的考察报告》《被访谈人员证明》等材料，但这些都是公司单方出具，缺乏说服力。

（3）关于旷工辞退

虽然公司提供了考勤记录，认为员工2018年11月1日至9日缺乏打卡记录。