（2023年广州判例）

某女员工生育前十二个月的月平均工资为8500元，根据法律的规定，其所在的公司应按该8500元/月的标准向其发放生育期间的产假工资，之后公司再向社保部门申请生育津贴。

但是，该公司因“无法确定生育津贴何时能到公司账户”等原因，与女员工签订了《女员工产假协议书》，约定休假期间工资由生育津贴支付，公司每月只需向女员工预支生活费用2500元，不支付其他福利补贴，而且从该2500元中代扣代缴社保和个税。

后来，双方发生了劳动纠纷，女员工遭到违法辞退。女员工在诉求违法辞退的赔偿金时，一并诉求公司支付“产假工资差额”——其认为公司产假期间只支付2500元属不足额支付。

案件经审理，仲裁、一审、二审均认定公司应当支付“产假工资差额”3.5万余元。

其中，二审法院（广州市中级人民法院）在二审判决中明确指出，公司的做法“明显降低了Y某工资待遇水平，减少了Z公司的义务，与《女职工劳动保护特别规定》的规定相违背，故该约定内容无效”。

一、基本案情

女员工Y某生育前的月平均工资标准为8500元。

双方签订了一份《女员工产假协议书》，其中第六条约定：“符合国家计划生育规定、享受生育保险待遇的员工，休假期间工资由生育津贴支付。为保障女职工在产假期间正常生活，Z公司每月预支生活费用2500元，无各项福利补贴。Z公司不承担非正常假期期间的工资和其他待遇。Y某休假期间，Z公司正常为Y某缴纳社会保险。Z公司从Y某预支生活费中代扣代缴Y某所承担的社会保险及个人所得税”。

Z公司在与Y某签订该协议书后，在Y某产假期间，支付的每月工资标准为2500元。

后来，双方劳动关系解除，Y某认为Z公司的做法属于违法解除（笔者注：具体解除情况未能查到，但仲裁、一审、二审均认定公司属于违法解除），且认为Z公司在产假期间只支付2500元的做法属不足额支付，对Z公司提起了劳动仲裁。

二、裁判结果及理由

（一）仲裁

申请人：Y某

被申请人：Z公司

仲裁裁决：略

（笔者注：具体裁决内容未能查到，但根据Z公司的一审起诉情况，仲裁裁决至少认定Z公司要向Y某支付“解除劳动关系赔偿金51000元、产假工资差额35432.74元”。）

（二）一审

Z公司不服仲裁裁决，提起了一审起诉。

原告：Z公司

被告：Y某

Z公司的一审诉求：

1.撤销广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗云劳人仲案[2021]xxxx号仲裁裁决书中第一项、第二项裁决，Z公司无需向Y某支付解除劳动关系赔偿金51000元、产假工资差额35432.74元；

2.本案诉讼费由Y某承担。

一审判决：

一、自判决生效之日起五日内，Z公司向Y某支付产假期间的工资差额35432.74元；

二、自判决生效之日起五日内，Z公司向Y某支付解除劳动关系赔偿金51000元；

三、驳回Z公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费10元，由Z公司负担。

（三）二审

Z公司不服一审判决，提起二审上诉。

上诉人：Z公司

被上诉人：Y某

Z公司的上诉请求：

1.撤销一审判决的第一、二项；

2.一审、二审诉讼费均由Y某承担。

Z公司的上诉理由：

1.Z公司与Y某签署的《女员工产假协议书》合法有效，对双方均具有约束力。

首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与哺乳期女职工协商调整产假期间待遇并不违反法律的禁止性规定，本案中，Z公司与Y某签订的《女员工产假协议书》并未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书第六条明确约定，“休假期间工资由生育津贴支付”，因此双方已经确认产假工资即为生育津贴，因此不存在Y某所称的产假工资差额。协议约定Z公司每月向Y某每月预支生活费用2500元，系因为无法确定Y某的生育津贴何时能到公司账户。为确保Y某的正常生活，公司每月向Y某预付2500元生活费。

2.即使本案属于违法解除劳动关系的情形，关于经济赔偿金的计算标准认定也存在错误。

因双方的劳动关系于2021年9月26日解除，故计算Y某离职前12个月平均工资的周期为2020年9月至2021年8月。另根据双方签订的《女员工产假协议书》，Y某于2021年4月1日至2021年9月25日产假期间的每月工资标准为2500元。因此，Y某在离职前12个月的平均工资为：（8500×7+2500×5)÷12=6000元，Z公司应向Y某支付解除劳动关系赔偿金36000元（计算方式：6000元/月×3个月×2倍）。

Y某的答辩意见：

同意一审判决，不同意Z公司的上诉请求和理由。

二审判决：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人广州智道企业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

二审判决理由：（摘要）

关于Z公司与Y某签订的《女员工产假协议书》的效力问题。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”的规定，用人单位不得因女职工生育而降低工资、减少福利待遇。同时，参照《广东省职工生育保险规定》第十七条“职工按照规定享受的生育津贴，由用人单位按照职工原工资标准先行垫付，再由医疗保障经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的地级以上市可以由医疗保障经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已经享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。职工依法享受的生育津贴，按照规定免征个人所得税。本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算”的规定，女职工产假期间的工资标准按照其生育前十二个月的月平均工资发放。本案中，双方均确认Y某生育前的月平均工资标准为8500元。因此，Z公司应按该标准向Y某发放生育期间的产假工资。双方于2021年4月1日签订的《女员工产假协议书》第六条约定“符合国家计划生育规定、享受生育保险待遇的员工，休假期间工资由生育津贴支付。为保障女职工在产假期间正常生活，Z公司每月预支生活费用2500元，无各项福利补贴。Z公司不承担非正常假期期间的工资和其他待遇。Y某休假期间，Z公司正常为Y某缴纳社会保险。Z公司从Y某预支生活费中代扣代缴Y某所承担的社会保险及个人所得税”。依照该条约定，Z公司按照每月2500元的标准向Y某发放产假期间的工资，而且，不再向Y某支付各项的福利补贴。可见，该约定明显降低了Y某工资待遇水平，减少了Z公司的义务，与《女职工劳动保护特别规定》的规定相违背，故该条约定内容无效。Z公司上诉主张《女职工产假协议书》没有违反规定，理由不成立，本院不予采纳。

关于Z公司是否应当向Y某支付产假工资差额以及违法解除劳动合同赔偿金如何计算的问题。参照《广东省职工生育保险规定》第十七条的规定，结合Y某生育前十二个月月平均工资标准及社保部门核发的生育津贴金额，一审判令Z公司向Y某支付产假期间的工资差额正确，本院予以维持。如前所述，Z公司以协议约定的方式降低Y某生育期间的工资待遇违反了法规的规定，应当向Y某补足产假期间的工资差额。Z公司上诉主张按每月2500元计算Y某解除劳动合同前十二个月的平均工资，理据不足，本院不予采纳。一审判决适用法律正确、计算无误，本院予以维持。

三、简要分析

1.产假工资标准有法律的明确规定，公司与劳动者签订协议，支付低于法定标准的待遇的，相关约定可能无效。

（1）根据《劳动合同法》第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，确实可以变更劳动合同约定的内容。但是，在法律有明确规定的情况下，此时的协商变更，不一定有效。

（2）关于女职工产假期间的工资标准，法律已经作出了明确规定：

如，《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资……”。

又如，《广东省职工生育保险规定（2022修订）》第十七条规定，“职工按照规定享受的生育津贴，由用人单位按照职工原工资标准先行垫付，再由医疗保障经办机构按照规定拨付给用人单位。……本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算。”

因此，产假工资是一种法定工资，产假期间用人单位需要按劳动者原工资标准先行垫付，且该原工资标准是指劳动者休产假前12个月月平均工资。

在法律已经作出明确规定的情况下，用人单位与劳动者签订协议，约定只需支付较低的待遇标准的，相关做法可能会被裁判机关认定明显降低了劳动者的工资待遇水平，且减少了用人单位的义务，属于违反法律规定的无效约定。

2.产假前的“原工资标准”，在计算时要包括所有的劳动报酬，包括“计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入”。

其实，本案判例可以援引《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》的相关规定，因为这份文件对于“原工资标准”的规定更为细致。

2016年12月20日发布，2017年2月1日起实施的《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》（文号：广东省人民政府令第227号）第十三条规定：

“女职工按照规定休产假或者计划生育手术假的，享受国家和省规定的生育保险待遇。用人单位未参加生育保险或者欠缴生育保险费，造成女职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向女职工支付费用；其中生育津贴低于女职工原工资标准的，用人单位还应补足差额部分。

前款所称女职工原工资标准，是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。”

因此，在广东地区，当地规定明确，用于计算产假工资的“女职工原工资标准”，按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。

也即，实践中一些用人单位按“底薪”、“基本工资”发放产假工资的做法，均不符合法律规定，存在风险。

参考案例：

广东省广州市中级人民法院二审民事判决书，（2023）粤01民终6373号。

注：本文观点仅供参考，任何案件均具有法律风险，操作不当可能导致相关诉求无法获得支持，读者请勿简单模仿。

作者：黄维升律师，深圳执业律师。

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