《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
劳动报酬是劳动合同的必备条款之一，调整薪酬显然属于劳动合同变更。
如果调薪的事情并未与劳动者协商一致，用人单位直接单方降薪，也没有采取书面形式，生效吗？
法释〔2020〕26号 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
考虑到实际情况，为平衡企业经营自主权和保护劳动者权益二者之间的关系，这一条其实明确变更劳动合同，并不一定必须采取书面形式。
举个调岗的例子。
因部门撤销，公司跟劳动者沟通调岗事宜，表示调整到新部门新岗位以后，薪酬待遇不变。
劳动者按照要求，已经在新岗位工作了1个月以上。如果此时觉得不能适应新岗位，提出未采用书面形式主张岗位变更无效，法院基本不会支持劳动者的主张。
这一条其实往往也是用人单位在劳动仲裁中对于调岗调薪的重要抗辩理由。
以下是北京的一起案例，来看一下法院对于“法释〔2020〕26号”第四十三条的理解。
01 案情简介
赵某于2021年1月4日入职北京通州某文化传媒公司，担任动画组组长。试用期税前月工资12000元，转正后税前月工资15000元。
2021年9月，公司未经协商将赵某月工资降至8000元。
2021年10月20日，公司经理王某直接通知2021年11月1日与其解除劳动合同，微信通知赵某来签订解除劳动合同书，并向赵某发送了解除劳动合同书的照片，向赵某明确表示公司将与其解除劳动合同关系，后双方未签订解除劳动合同书。
赵某2021年11月1日再未去公司上班。
赵某随后提起仲裁，要求确认与公司存在劳动关系，要求公司支付工资差额、代通知金、经济补偿金、加班工资、未休年假工资等共计85361.28元。
仲裁委确认公司与赵某存在劳动关系，裁决公司支付赵某工资差额14000元，驳回赵某其他仲裁请求。
赵某和公司收到裁决书后分别向一审法院提起了诉讼，一审法院予以受理并立案，在该案中合并处理。
一审法院
一审中，对于仲裁裁决公司支付赵某2021年9月1日至10月31日期间的工资差额14000元，公司对该项裁决不予认可，主张与赵某经过口头协商达成一致，将月工资由15000元降至8000元，且实际履行超过一个月，赵某对此从未提出异议。
对此赵某不予认可，赵某表示因公司发工资为本月末发上个月的工资，对于2021年9月的工资，公司直到2021年10月31日才发放，自己才知道降薪的事实，公司从未与其协商过降薪的事情，更谈不上达成一致。
公司对于其与赵某经口头协商对降薪达成一致未提交证据证明，故公司应支付赵某2021年9月1日至10月31日期间的工资差额14000元，对于公司主张不支付工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。
……
一审法院支持了赵某劳动关系确认、工资差额、经济补偿金请求，未休年假工资经核算为5517.24，驳回赵某其他诉讼请求，驳回公司诉讼请求。
公司不服一审判决，起诉至二审法院。
二审法院
……
公司上诉主张一审法院关于工资差额的判决所依据的事实及法律均存在错误，公司与赵某双方已协商一致确定将赵某工资自2021年9月起调整为8000元/月，并实际履行超过一个月，赵某对此从未提出任何异议，公司已依据该标准足额支付赵某2021年9月1日至10月31日的全部工资。
对此本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定：用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
本案中，公司虽主张其与赵某经过口头协商已经就月工资由15000元降至8000元达成一致，并实际履行超过一个月，但赵某对此不予认可，公司亦未提交任何证据证明其与赵某经口头协商对降薪达成一致意见，故在此前提下公司依据该司法解释的规定主张不应支付赵某2021年9月1日至10月31日期间的工资差额14000元，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
……
二审判决如下：驳回上诉，维持原判。
04 思考及建议
用人单位千万不要认为“法释〔2020〕26号”第四十三条是抗辩非法调岗调薪的法宝。
因为该条第一句是“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同”，如果没有“协商”，或者用人单位根本无法证明与劳动者口头协商一致，劳动者即使未对此发表任何意见，或者无法证明发表过不同意见，也不能默认劳动者同意。
因为“沉默”并不等同于“默认”。
当然，由于对第四十三条的理解差异，不同地区不同法院可能会出现不同的判决结果。
于劳动者而言，为减少风险，当遇到用人单位调薪调岗时，如不同意，应该书面明确表达自己的反对意见，并保留证据。
当然，并不是所有的调岗调薪劳动者都可以不假思索的一味拒绝，还需要评估调岗调薪的合法合理性。
因为一旦操作不当，很可能变成不服从工作安排、严重违反规章制度，被用人单位以《劳动合同法》第三十九条为由单方解除，则拿不到任何补偿。
对于调岗的判定，可查阅之前文章《企业可以单方调岗吗？员工应该如何应对？》
本案案号：（2023）京03民终6542号
